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法律法規

投標居間合同的效力認定

發表于:2015-8-19 00:00:00 作者: 互聯網

    閱讀提示:結合實例,梳理觀點,探討投標居間合同關鍵性要素的關聯性,嘗試確立明確的實踐性參考要素與具體司法操作規則,為投標居間合同效力的司法認定提供參考。

    居間古來有之,實踐中招投標活動的某些具體環節需要中介發揮作用,實現招投標有效銜接。投標與居間相結合,衍生了投標居間這一特有的商業運作模式?,F行法律規范對投標居間合同的效力并無明確規定,各方觀點眾說紛紜。信息的不均衡性、不對等性是居間活動產生的前提與基礎,因而投標居間合同的效力認定也離不開信息化的特定時代背景。

一、問題的提出

    2012年8月6日,孫某通過陳某居間介紹,與S 縣農村飲水安全工程建設處簽訂了一份S 縣農村飲水安全工程水泵設備采購協議書。為此,孫某與陳某簽訂了一份居間合同,約定:居間成功孫某給付陳某居間報酬15萬元。合同總價款為60萬元,招投標合同成立后3 日內,陳某應以現金形式支付孫某報酬15萬元。后在孫某居間下,陳某果然順利中標,但因居間費用給付雙方發生爭議,現孫某訴至法院,要求陳某給付居間費用15萬元。

    本案的案情并不復雜,但卻給我們留下了諸多值得反思的地方。本案至少涉及以下三個問題:一是投標居間合同是否有效;二是該案投標居間合同約定的居間費用是否合理;三是在案件處理中司法機關具體裁判尺度如何把握?

二、分歧及評析

    目前,學界對投標居間合同的效力認定并不統一,實務操作也是各行其是。通過對具體判例類型化分析,筆者認為審判實務中投標居間合同效力認定主要有三種分歧意見,即效力維持、駁回訴訟請求及原則認定有效但可適當予以調整,上述觀點也反映了投標居間合同審判實務中的同案異判問題。

(一)效力維持說

    持該種觀點的人主張,居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務,委托人支付報酬的合同。因此,若居間人促成合同成立的,委托人應當按照約定支付報酬。效力維持觀點是傳統合同法意思自治原則的體現,按照該種觀點,投標居間合同是雙方自愿協商的結果,因此法律不應作出過多干涉。但工程招投標活動既涉及第三人利益,也涉及公共利益及正常招投標市場秩序的維持,由于忽視各種利益的衡平,因此該種主張在審判實務中的體現并不多見。

(二)駁回訴訟請求說

    該種觀點認為,相關工程的發包、承包均需通過招投標程序公開、公平和公正地進行,無需個人居間介紹,從招投標工程中索要居間費用不利于招投標市場的健康發展,因此,對投標居間活動應該堅決予以取締。該種觀點是彰顯招投標市場 “ 規則之治 ” 的體現。按照該種主張,若允許投標居間合同存在,必然對正常的招投標秩序造成沖擊。誠然,穩定的招投標市場秩序固然重要,但過于動搖意思自治這一傳統民法基石的做法并不足取。

(三)認定有效但可予以調整說

    該種觀點認為,居間合同是合同法分則明確規定的一種有名合同,而且現行法律體系下,法律對投標居間并沒有作出禁止性規定。“法無規定皆可為”。因此在招投標領域,當事人訂立居間合同及收取居間費用的行為是合法有效的,只是基于利益衡平的考量和遵循公平原則,法院對居間費用中過高部分可適當調整。因而主張認定投標居間合同效力原則有效,法院可適當予以調整的做法更為妥當。該種觀點實質上是一種折中主義,由于利益衡平與公平原則一般涉及法官自由裁判權問題,這往往導致此類案件的個案處理缺乏有力的論證,法官也難以自圓其說。

    筆者以為,投標居間合同效力認定的關鍵在于,確立明確的合同效力認定要件、完善的實踐性參考要素以及具體的審判操作規則。

三、居間活動與招投標的關系

(一)投標居間合同的經濟分析

   投標居間合同的產生源于信息的不對稱性和不均衡性,正是由于信息的不對等與資源占有的不均衡,部分市場主體對招標信息的占有具有得天獨厚的條件。而在僧多粥少的招投標市場中,這種信息與資源顯得尤為重要,于是就催生了專門收集相關信息,并利用資源為投標人服務的需求,并將這種行為模式化為合同法中的居間行為——由占有信息和資源的人在招投標人之間來回服務,等投標人中標后取得約定的報酬。[1]

   市場經濟的前提與基礎是資源可以在市場中自由流動,市場這把無形的手推動著資源的效用最大化,具體到招投標領域,就是招標信息效用的帕累托最優狀態。筆者以為,在招投標領域若干中間環節設立居間合同非常必要,也十分現實。這既是出于實現招標與投標環節間適當過渡的效率考量,也是降低交易成本和資源效用最大化的內在要求。所以說,在這種程度上招投標領域并不排斥居間行為的存在。

(二)投標居間合同的法律實證分析

   不僅招投標領域存在投標居間合同產生的必要性與合理性,而且現行法律體系也并不排除投標居間這一商業運作模式,更沒有從根本上否定投標居間合同的效力。

1. 基于合同法的考量。居間合同是合同法體系下的一種有名合同,而合同法第二十三章卻僅僅只用了四個條文,真可謂惜墨如金。但即使如此,合同法也沒有對居間合同的適用范圍作出嚴格限制。

    所以說只要是法律沒有作出明確禁止規定的民事法律關系,居間人都可以參與其中開展居間活動。同樣,合同法對居間人的范圍也沒有嚴格限制,“既然我們《合同法》對居間人的資格未作限制,那么無論自然人還是法人均可成為居間人”。[2]

    一言以蔽之,合同法對居間合同的適用范圍及居間人的范圍并未作出嚴格規定,那么居間合同也當然地可適用于招投標領域,所以說投標居間合同并非當然無效。

2. 基于招投領域特別法的規定。招投標法是規范招投標活動的特別法,司法實踐中有觀點認為,投標居間合同違反招投標法的禁止性規定,應當予以排除。但通觀招投標法全文,筆者也沒有找到一條招投標領域禁止居間活動存在的法律條文。而實際上,該種觀點的持有者意欲尋求的依據是,投標居間活動違反了招投標法中規定的公開、公平、公正及誠實信用原則。

    但筆者以為,違反招投標公開、公平、公正及誠實信用原則的行為實質上是一種以合法形式掩蓋非法目的合同無效情形。而實踐中,審判者往往并不能通過庭審證據的舉證和質證,直接得出合同當事人以合法形式掩蓋非法目的的自由心證,因此此種狀況下,無論作出何種判決都難以讓當事人信服,更不要說讓社會公眾認同了。

五、投標居間合同效力認定的要件分析

    誠然,招投標領域并不當然地排斥居間合同的存在。但即便如此,審判實務中對投標居間合同效力的認定也應秉持一種審慎態度,即投標居間合同效力的認定應堅持張弛有度原則,著力避免因操作不慎導致縱容社會失信與權力尋租現象的發生。

(一)投標居間合同效力的動態分析

    信息的不對等與不均衡性是投標居間合同產生的經濟根源,但招標信息呈現出的新特點,同樣應引起高度重視,這是投標居間合同效力動態分析的最重要依托。

    按照國家統計局統計數據顯示,2012年我國的信息化發展總指數就已經達到了0.175,[3]信息化背景下的招投標領域呈現以下幾個特點:

1. 信息獲取途徑的廣泛性。進入信息化時代后,互聯網、電視電話以及移動終端等都成為重要的信息流到載體,具體到招投標領域,投標人獲取招標信息的方式日益多樣化。

2. 信息的動態性。數字化時代,信息的流轉速度日新月異,通常一份招標信息在不同媒體之間流到只需點滴之間,這極大克服了招標信息的地域性限制。

3. 信息獲取的成本低廉化。當前招標單位的招標信息一般都在招投標專門網站予以公示,而且對投標活動提供了格式化文件,這大大降低了投標人開展標活動的人力、物力、財力及間接性支出等。

4. 搜索引擎高度發達。以百度、谷歌為代表的搜索引擎,使得信息的收集速度大大提高。筆者在搜索引擎中輸入“S縣水利招標”關鍵字樣,相關引擎直接給出成百上千條鏈接??梢?,高度發達的搜索引擎大大節省了投標人的時間、空間等成本。

    一方面依據招投標法的規定,重要工程施工必須采用招投標的形式,所有招投標活動都應遵守公開、公平、公正及誠實信用原則,另一方面在以互聯網等為載體的網絡化推動下,信息化也強力推進,這些都使得招投標領域內投標居間合同的生存空間被大大限縮。因此恪守合同法傳統的意思自治原則,既可能導致案件審判出現實質不公問題,也容易市場秩序與公共利益的無法兼顧。

(二)投標居間合同效力認定的實踐性參考要素

1. 居間費用與居間行為的關聯性。關聯性是指,一事物與他事物之間存在的某種聯系,既包括形式聯系也包括實質聯系。審判實踐中,投標居間合同的裁判說理之所以蒼白無力,皆因居間費用與居間行為之間的關聯性問題說理論證不足。

    完整意義上的居間費用與居間行為的關聯性包含兩層含義,第一層含義是指,居間費用與居間行為是否具有聯系,即是否具備形式關聯性;第二層含義是指,居間行為對招投標合同訂立的原因力大小,即居間費用與居間行為是否具備實質關聯性。居間行為對招投標合同訂立的原因力大小,涉及投標居間合同效力認定的利益衡平問題,因此此處不再贅述。

    居間費用與居間行為之間的形式關聯性,是投標居間合同效力認定的表征性問題。雖然居間人與委托人簽訂了居間合同,但居間人未實際、全面地履行居間合同義務或從事非法居間行為,此時居間行為和居間費用就不具備形式關聯性,那么居間人要求委托人給付居間費用請求的合理性就值得商榷了。

2. 居間的真實目的性。關于居間的真實目的性的判斷問題,是投標居間合同效力認定的核心,也是難點。我們強調投標居間合同中居間目的合法性,其實質就在于居間人與委托人不得通過投標居間合同,實施以合法形式掩蓋非法目的的行為,否則該居間合同應認定為無效合同。以合法形式掩蓋非法目的,是指實施了形式合法但內容或目的是違法的行為,即前提是當事人實施的行為從外表看是合法的,只是這種行為不會發生該表象行為的結果,而發生了其他非法結果。[4]

    當然,審判實踐之中,司法機關可依職權主動介入,審查投標居間合同的真實目的性,畢竟居間人或委托人不會主動提供證據,以證明投標居間合同的非法性。這種非法性如被證實,對雙方當事人均會產生更加不利的后果。

3. 投標居間合同的利益衡平分析。如前所述,我們強調居間行為與居間費用的形式關聯性,但僅僅如此是不夠的。實踐中,司法機關往往以投標居間合同顯示公平為據,對居間費用予以調整,但往往難以給出令人信服的裁判說理。筆者以為,顯示公平涉及的就是投標居間合同的利益衡平問題,即居間行為與居間費用是否具備真實關聯性,其中問題認定的關鍵在于,居間行為對招投標合同簽訂的原因力大小。

    一份150萬 元標的額的招投標合同,如果合同約定居間費用為50萬元,除去各項成本剩余利潤也就屈指可數,相信任何一個理性人都不會簽訂如此的投標居間合同,而此時,居間行為與居間費用的前因性也可能因此斷裂。所以,如若能通過庭審證據的舉證質證,得出招標居間合同的真實目的固然重要,但通過居間行為對促成招投標合同簽訂的影響力大小,而判斷居間行為與居間費用有無實質關聯性也不失為一條捷徑。

六、招標居間合同的司法裁判準則

    涉及招投標居間合同的司法裁判主要涉及兩個問題,一是投標居間合同的效力認定問題;二是居間費用調整的范圍,其中,第二個問題是第一個問題的延伸。

(一)投標居間合同效力認定問題

    投標居間合同的效力認定主要涉及該合同是否違反了法律的禁止性規定,即該合同是否以合法形式掩蓋非法目的行為。筆者以為,司法裁判中應主要從以下幾方面進行分析考量。

1. 合同條款之間的關聯性。概括而言,居間內容的條款無非是提供交易的信息和促進交易的達成。要著重審查合同當事人有無明確約定居間的內容,如果當事人在合同中明確約定有促進交易達成的內容的,則可能違反招投標法的公開、公平和公正原則,并最終導致投標居間合同無效。

    在金某訴梁某居間合同案中,金某將某工程的承包機會告知于梁某,并促成梁某中標了該招標項目。雙方簽訂的居間合同約定:如梁某中標,梁某付金某50萬元。一審法院判決梁某給付金某30萬元,二審法院判決駁回了原告的訴訟請求。[5]二審法院之所以判決駁回原告訴訟請求原因在于原告促成被告中標,實施了促成違法分包的居間行為,投標居間合同的條款關聯性因居間行為的不當而斷裂。

2. 居間義務與居間費用有無明顯利益失衡。根據合同義務對等原則,合同當事人獲得的合同利益與應當履行的合同義務應大致相抵。

在本文開頭所舉案例中,原告孫某與被告陳某約定陳某中標后給付原告孫某居間費15萬元。本案中,招標項目的招標總價為60萬元,而卻要付出15萬元的居間費用,居間合同義務與居間合同利益嚴重失衡。同時,本案居間合同約定的居間行為為提供政府招標的信息,而此信息也業已在互聯網公開發布,15萬元的居間費用明顯突破了理性“第三人”的心理預期。因此,若認定該合同效力應當維持,該結論的正當性與合理性自然值得推敲。

3. 合同內容的實質性審查。基于招投標活動的特殊性與敏感性,實踐中合同當事人往往在合同合意之外實施居間行為,因此對投標居間合同開展實質性審查就顯得尤為重要。要著重審查投標居間合同約定提供何種信息及提供信息的方式等,法官不應主觀臆斷,也不可先入為主。不應把雙方約定的合同條款,當作原告向被告提供招標信息的居間行為。

    如本文開頭所舉案例,法官不應過度地進行主觀判斷是孫某向陳某提高了簽訂合同的機會,而應通過庭審舉證質證和庭外調查,去了解案件的真實案情。值得注意的是,庭審質證的證據所指向的,實質上是居間合同當事人合意一致的合同條款的內容,亦即被告簽訂該合同時應已知曉的合同條款信息。當然,也并不能完全排除當事人先簽字后看合同條款內容或了解合同義務的例外,但此時應有相關證據加以佐證。

(二)投標居間費用的調整問題

    根據以上幾大要素進行綜合把握,若認定合同有效,那么合同的效力認定予以維持。但是,如果居間合同義務與居間合同利益顯失公平的,法官可適當予以調整。鑒于目前投標居間費用存在法律適用的空白,居間費用的具體調整標準和范圍,可參照我國招投標代理費用標準。

    參照該辦法的規定,按照該表費率計算的居間收費為招標居間服務全過程的收費基準價格。投標居間服務的收費按差額定率累進法計算。例如:某工程招標代理業務中標金額為6000萬元,計算投標居間服務收費額如下:

100萬元×1.0%=1萬元

(500-100)萬元×0.7%=2.8萬元

(1000-500)×0.55%=2.75萬元

(5000-1000)×0.35%=14萬元

(6000-5000)×0.2%=2萬元

合計收費= 1 2.8 2.75 14 2=22.55(萬元)

七、投標居間合同的規則之治

(一)禁止從事的投標居間行為

    我國招投標法第6 條規定:任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標,不得以任何方式非法干涉招標投標活動。由此可見,投標人是否采取居間方式參與招投標活動法律在所不問,但居間人通過非法手段干涉招投標秩序的居間行為法律則是明確禁止的。

    根據審判實際情況,以下行為是法律應明令禁止的投標居間行為:

1. 多方代理。在同一個招標項目中,同一個人不得同時作為二個以上投標人的居間人。這不單單是居間人履行忠實義務的需要,也是杜絕通過弄虛作假等非法手段騙取中標的要求。

2. 串通投標。這應當是眾所周知的情形,本文不再論述。

3. 介紹行賄。投標人通過簽訂投標居間合同在招投標過程中實施賄賂行為,在投標階段對招投標方案進行實質性談判,或者非法獲取招投標的內部信息,都應是法院明確禁止的。

(二)投標居間的程序性保障

    這里所說的保障性措施主要是在招投標領域的具體環節,針對居間人可能實施的非法居間行為采取的一些程序性保障措施。這些保障性措施根據招投標環節不同可分為招標公示階段的保障性措施、接受投標階段的保障性措施以及招投標終結后的補救性措施。筆者以為投標居間的相關保障性措施包括:

1. 備案。即在招標公示階段,如果投標人進行居間投標的,相關居間合同及居間人應到招標部門實施備案。如此可有效實現招標部門的自行監督,以有效解決招標部門與投標人及居間人信息不對稱性問題。

2. 行政監督。作為招投標項目的監管機關,發改委對投標居間行為開展常規化的監督,主要監督居間人有無在投標中實施違法居間行為。

3. 違法居間行為的溯及力。若事后發現居間人違法參與投標活動的,該投標違法居間行為溯及既往,相關招投標合同應認定微笑,并追究相關責任人的法律責任。

4. 完善投標居間征信體系建設。要完善投標居間的進入與退出機制,對在招投標領域實施違法居間活動的居間人實行終身禁入制。

注:

[1]王建東、楊國風:“論招投標過程中居間行為的效力”,載《杭州師范大學學報》(社會科學版)2013年第5期。

[2]馬俊駒、余廷滿,《民法原論》,法律出版社2002年版,第749頁。

[3]信息化發展指數是為國家“十一五”、“十二五”信息化規劃而編制的,它從信息化基礎設施建設、信息化應用水平和制約環境,以及居民信息消費等方面綜合性地測量和反映一個國家或地區信息化發展總體水平。見國家統計局統計科學研究所信息化統計評價研究組:“2013年中國信息化發展指數(Ⅱ)研究報告”,載《調研世界》2014年第4期。

[4]前引[1],王建東、楊國風文。

[5]參見(2014)衛民終字第88號民事判決書,載中國裁判文書網,2015年1月5日訪問。

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